一位哲学教授的“身体力行”：让生命燃至“最后一课”

内容摘要：　政府采购的第一阶招标程序和行为，是行政处分行为，实际上是私法上的承诺。

政府采购的第一阶招标程序和行为，是行政处分行为，实际上是私法上的承诺。

这种观点也已经为有关立法部门和理论界的专家所认可。厘定三权分置的法律表达方案，首先需要明确土地承包经营权是否保留，接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中，在此基础上进而确定经营权如何生成与表达的问题。

(一) 土地承包经营权概念应予保留，作为三权分置法律概念体系重构的前提 首先，现实中农地并不都会流转，没有必要一律对土地承包经营权再行权利分置。他认为，土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型。这是否可以解读为中央已经在为推行三权分置而有意淡化土地承包经营权的提法? 不过，同时值得关注的是，2016 年 3 月中国人民银行等五部门联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》仍以土地承包经营权为基础设计了一种类型的经营权抵押规则。土地承包经营权应包含土地承包权的观点和做法，既缺乏理论依据，又会造成一系列的不利后果， 两者本身就应该是各自独立的不同类型的权利，应当而且必须分离。其次，承包权是独立于土地承包经营权的一项权利，无法从土地承包经营权中分离出来。

仅以北大法宝法律法规数据库的检索结果为例，以土地承包经营权为关键词进行全文精确检索，命中中央法规司法解释487 篇，地方法规规章8584 篇。更有学者主张将农户承包权改造为集体土地的份额权利，土地不再发包给农户直接占有使用。[6] 崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，《法学研究》2010年第1期，第35页。

[17] 参见温晓莉：《论政务公开的法律体系》，《中国法学》2004年第2期，第3页。在尊重责任清单内外部性规范效力的基础上，应从权力机关提前介入式的备案审查、来源依据扩展至法律法规规章之外的规范性文件、政务公开的全程性与和政务参与的差异性等层面重构编制规则，确保责任清单功能的法治化实现。这也可以理解有学者在研究清单效力之时，提出权力机关作为编制主体的思路。笔者以为，将其定位为具有自制性质的行政规范性文件较为妥当。

第二，在论题限缩上，由于《试点方案》制定和颁布主体均为国务院办公厅，因此，《试点方案》涉及的政务公开是针对行政机关，而非其他公权力机关。并且，专家参与应当贯穿于编制活动的整个过程，如此一来，可以增强责任清单编制活动的民主性和科学性。

详言之，责任清单是指对公权力主体的职责和义务情形以及不履行或不完全履行职责而需要追责情形，以表单的形式予以呈现。实际上，这存在将简答问题复杂化之嫌。由此看来，一体型权责清单并不能满足政务公开的核心要求。除此之外，需要注意的是，政务公开并不限于行政权的公开，还涉及立法、司法以及党务公开问题，可见，行政权规制背景下权力清单9+X型构模式已然无力作出回应。

结语 当前较为迫切的是，在法治框架内尽快建构起责任清单制度，如此一来，如火如荼的地方政务公开标准化规范化试验才不至于沦为昙花一现。实际上，职权与职责之间只是一个问题的两个方面，它们来源相同、内涵相关、外延一致、互为依托。[30] 沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，《中外法学》2006年第2期，第177页。[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第64页。

行政规则是指行政机关制定的，主要用于上级行政机关向下级行政机关、领导对下属工作人员发布的一般——抽象的命令，或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动，但与国民的权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定。而且，责任清单对于政务公开的意义较为明显：一方面，对于公权力机关，不但可以由此作为规范公权力运行的行动方案，以及验证公权力活动合法正当与否的标尺，而且还可以作为惩戒不法行为的依据和标准。

这主要表现为：大部分省级政府采取编制办+法制办模式，具体分布在湖北、湖南、广西、黑龙江、新疆、辽宁、吉林、河南、广东、西藏、贵州、宁夏、青海、江西、山西、山东、天津、上海等18地。可以说，责任清单外部型态、内部构造与编制规则的完善与否，直接影响甚至决定公民基本权利的实现程度。

那么，全面推进政务公开需要建构什么样的责任清单？笔者以为，应当明确责任清单的外部型态和内部构造，如此方能明晰责任清单的整体面相。[11]其次，《指导意见》和《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》明确了在权力清单之外，进一步明晰了责任清单在推进政务公开的地位及其实现方式。（2）责任清单的编制内容应当包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形和追责依据。完善党务、政务和各领域办事公开制度，推进决策公开、管理公开、服务公开、结果公开。[3]行政规则的法理依据在于行政保留，行政机关负责执行大量的具体案件，在这个方面享有塑造的空间，因此，应当认为行政机关有权以执行目的发布普遍的规则。重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。

标准化规范化 问题说明与样本选取 近年来，标准化规范化建设已成为政务公开的新动向。功能主义建构模式突破了规范主义控权模式因规则僵化难以为继的困局，实现了由涵射迈向衡量的治理方式的转变。

重构责任清单编制规则之前，需要首先明确两点，其一，责任清单规范效力内部性和外部性的比重并不相同。当前责任清单的制度建构既没有直接的法律依据，又没有如同权力清单《指导意见》那般的顶层制度设计，主要是基于积极国家治理和增进社会公益的需要，在追求政务活动良态化的同时，满足民众权利实现的基本诉求。

第三，由于政务公开不可避免的会涉及公权力运行的内部规则和党内事务性规定的公开问题，那么，主要面向外部规制的法律规范将面临失灵的风险。对此，我们需要回答的是，政务公开为何需要责任清单？政务公开需要什么样的责任清单？以及政务公开需要什么样的责任清单编制规则？上述问题的系统化解决，既是直面责任清单价值和重构责任清单编制规则的应有之义，又是有效推进政务公开标准化规范化进程的必然要求。

当然，这和政务公开的内容包括公开动态的活动和公开静态的信息并不矛盾，[36]很大程度上是因为，政务公开是践行法治的具体体现，既包括具有动态性的行政过程中的信息，也包括具有静态性的已经成型的政务信息。[24]笔者以为，权力运行中的中介盖章收费责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据责任岗位实施对象+承办机构+公开范围+收费依据及标准+承诺时限责任事项+事项类型等属于前文述及的形式正义上的职责，这是因为，上述要素基本上为职责主体（责任处室、责任岗位、承办机构）和职责内容（实施对象、权力运行中的中介盖章收费、责任事项、事项类型、公开范围、收费依据及标准、承诺时限、法定时限），而监督电话和行政职权廉政风险防控图是对权力监督的具体方式，很显然，属于前文述及的过程正义上的职责。[27] 参见林孝文：《地方政府权力清单法律效力研究》，《政治与法律》2015年第7期，第69-70页。[39] 孔繁华：《过程性政府信息及其豁免公开之适用》，《法商研究》2015年第5期，第133页。

[15]依附型责任清单是指责任清单并非独立存在，而是依附在权力清单之中，并且在权力清单之中只有关涉责任的相关元素，如责任事项、追责依据，主要存在于安徽、重庆、新疆等3地。可见，尽管责任清单的编制内容有所差异，但是基本上与《试点方案》要求的至少应包括公开事项的名称、依据以及应公开的内容、主体、时限、方式等要素基本上是一致的。

经过梳理，我们发现多数省级（江苏、浙江、河北、湖南、海南、黑龙江、吉林、河南、山西）政府采用单一职责型清单，其内部构造因其表现形式不同而有所差异，单一职责型清单的内部构造有二元构造（部门职责+职责边界）、三元构造（责任事项+责任事项依据+行政职权廉政风险防控图）、四元构造（部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项）、五元构造（部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+职权对应责任事项和问责依据或责任事项+责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据）、七元构造（部门职责+职责边界+部门职责对应的权力事项+事中事后监管+公共服务事项+权力运行流程图+中介盖章收费）共5种型态。首先，依附型责任清单基本上为权力事项及其行使规则，对责任并未充分关注或较少涉及，基本上弱化处理或者回避了责任和义务的应有内容。

（三）编制依据应扩展至规范性文件 不同于职权法定下权力清单编制依据的固定性，责任清单的编制依据似乎背离于职权法定原则的要求，表现出一定的随意性。需要说明的是，之所以借鉴权力清单设计政务公开的思路，是因为在规范意涵上，责任清单不但涵盖权力清单，而且比权力清单有更为丰富的意涵。

在当前法治框架下，权力机关的备案审查之所以是应对责任清单编制主体正当性欠缺的最优选择，主要是基于两点理由：其一，备案审查制度是对权力扩张带来的弊端之一即国家法制不统一的补救性措施，[28]备案审查制度可以将诸如行政机关宣称的清单之外无权力可能导致法制不统一的风险，予以有效的法治化规制。[29] 地方人大常委会已尝试提前介入的审查方式，参见孙成：《地方人大常委会规范性文件备案审查程序探析》，《武汉理工大学学报（社科科学版）》2015年第6期，第1149页。坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。在德国行政法上，法律保留被认为是行政机关展开行之有效良性自制的授权法依据，行政保留存在的重要原因在于行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下，出于保障公务的需要，也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则，但它们一般不构成对法院的约束力。

[24] 结合前文的论述，经过比对，14个省级政府部门责任清单的如下要素并不能顺利纳入到责任清单内部构造的应然状态之中：权力运行中的中介盖章收费（江苏）、责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据（河南）、责任岗位（江西）、实施对象+承办机构+公开范围+收费依据及标准+承诺时限（青海）、责任事项+事项类型（福建）、监督电话（四川）、行政职权廉政风险防控图（山西）。第二，相较于依附型责任清单和一体型权责清单，独立型责任清单更为符合政务公开的核心要求。

其二，除了五公开基本要求外，确立责任清单内部构造还应当遵循什么标准？笔者以为，衔接性、操作性和服务性应予以格外重视，[21]如此才能让群众看得到、听得懂、信得过、能监督。责任清单并不留恋于具有一定滞后性的现有规范，而是游走在固化规范与现实需要之间，不论是有关职责和追责情形的清单式或流程图式的简易呈现，还是公共服务事项或事中事后监管事项的清晰例举，皆易于实现看得到、听得懂、信得过、能监督。

[13] 《试点方案》规定：依据权责清单和公共服务事项进行全面梳理，并按条目方式逐项细化分类，……确保公开事项分类科学、名称规范、指向明确。行政机关的职权职责本已法定化，只需将其梳理出来，由权力机关加以诸如备案审查式的审核和确认即可，大费周章的启动权力机关的批准程序大可不必。